To jest rewolucja

Autor: Małgorzata Ludwikowska-Piątek, Łukasz Mazur • • 25 maja 2008 12:01

Prawno-podatkowe skutki stosowania praktyk handlowych w dystrybucji produktów leczniczych - analiza zmian w przepisach

Wejście w 2007 rok oznacza dla wielu przedsiębiorstw trudniących się dystrybucją produktów leczniczych konieczność dostosowania swojej działalności do przepisów aż trzech nowelizowanych ustaw: ustawy Prawo farmaceutyczne, ustawy o cenach oraz ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. W praktyce, funkcjonowanie według nowych zasad może oznaczać bankructwo nawet ok.
40% aptek.
Ten czarny scenariusz odnosi się przede wszystkim do indywidualnych aptek, działających poza sieciami i nie mających wystarczającej siły przetargowej w relacjach ze swoimi dostawcami.
Obecnie, firmy uczestniczące w obrocie produktami leczniczymi, stosują różnego rodzaju "zachęty handlowe" w celu nawiązania lub utrzymania stałej współpracy ze swoimi kontrahentami.
Do najpopularniejszych z nich należy zaliczyć: rabaty uzależnione od ilości zakupionych produktów leczniczych, premie pieniężne udzielane w wyznaczonych okresach rozliczeniowych na podstawie założonego poziomu obrotów, odroczone terminy płatności (kredyty kupieckie), skonta oraz różnego rodzaju programy lojalnościowe, w których uczestnicy zdobywają punkty w celu otrzymania konkretnej nagrody, np. szkolenia dla farmaceutów.

Promocja, nie reklama

Należy podkreślić, że wymienione działania podmiotów gospodarczych nie stanowią reklamy produktów leczniczych w rozumieniu ustawy Prawo farmaceutyczne. Niewątpliwie działania te mają charakter promocyjny, jednakże nie służą informowaniu i zachęcaniu do dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych.
Promocje prowadzone między firmami farmaceutycznymi, hurtowniami i aptekami, których efektem jest przekazywanie korzyści w postaci np.
premii pieniężnych, stanowią swoiste działania prosprzedażowe, zmierzające do uatrakcyjnienia oferty handlowej producentów i dystrybutorów leków.
Praktyki te są zgodne z przepisami unijnymi, w szczególności z Dyrektywą 2001/83/EC, której postanowienia nakazują odróżnić wręczanie i oferowanie korzyści osobom prowadzącym obrót produktami leczniczymi od stosowania praktyk handlowych (instrumentów sprzedażowych), które w istotny sposób mogą wpłynąć na poziom osiąganych przychodów ze sprzedaży leków. Wprawdzie w ustawie Prawo farmaceutyczne nie znajdziemy potwierdzenia, iż praktyki handlowe stosowane między podmiotami uczestniczącymi w obrocie lekami są dopuszczalne, jednakże z uwagi na prymat prawa europejskiego nad prawem polskim, praktyki te należy uznać za zasadne i potrzebne.
Dla wielu aptek udzielane przez hurtownie premie i rabaty stanowią istotne źródło w uzyskiwanych przychodach i pozwalają na zmniejszenie ceny, po której dany lek jest sprzedawany finalnemu odbiorcy, czyli pacjentowi.

Definicje

Istotna jest również podatkowa kwalifikacja udzielanych rabatów, premii pieniężnych oraz organizowanych programów lojalnościowych dla kontrahentów.
W ustawie o podatku dochodowym od osób prawnych próżno szukać definicji reklamy i reprezentacji, dlatego chcąc odpowiednio zakwalifikować wydatki promocyjne, należy powołać się na definicje słownikowe i doktrynę. Według "Słownika języka polskiego", reklama to rozpowszechnianie informacji o towarach, ich zaletach, wartości, miejscach i możliwościach nabycia; chwalenie czegoś, zalecanie czegoś.
Z kolei reprezentacja to okazałość, wystawność, a w przypadku firmy - dobre jej reprezentowanie, które może polegać w szczególności na sposobie podejmowania kontrahentów i interesantów.
W świetle powołanych definicji należy stwierdzić, że działania, których celem jest uatrakcyjnienie oferty handlowej oraz bezpośrednie oddziaływanie na osiągane przychody ze sprzedaży, nie stanowią reklamy bądź reprezentacji. Celem stosowania rabatów, premii pieniężnych oraz programów lojalnościowych nie jest bowiem reklama danego produktu leczniczego lub oddziaływanie na określonego kontrahenta, lecz czynności mające na celu zwiększenie przychodów ze sprzedaży produktów leczniczych poprzez zwiększenie obrotów z danym kontrahentem. Koszty działań prosprzedażowych stanowią w tym przypadku koszty podatkowe odliczane w pełnej wysokości.
Z uwagi na szczególne znaczenie produktów leczniczych dla zdrowia i życia ludności, działalność polegająca na obrocie tymi produktami jest ściśle reglamentowana przez prawo.
Rynek farmaceutyczny jest rynkiem regulowanym, zwłaszcza pod względem obowiązujących marż i cen na produkty lecznicze. Wynika to w znacznej mierze z rozbieżnych celów głównych uczestników rynku, tzn. producentów, którzy chcą powiększać swoje zyski ze sprzedaży leków oraz Narodowego Funduszu Zdrowia, którego zadaniem jest umiejętne gospodarowanie wydatkami na leki w taki sposób, aby zaspokajały one potrzeby pacjentów.
Wzrastające wydatki budżetu państwa na leki objęte refundacją, manipulowanie ceną leków poprzez stosowanie rabatów i innych instrumentów prosprzedażowych (np. akcja "leki za 1 gorsz") oraz tzw. turystyka lekowa, doprowadziły do ustanowienia rewolucyjnych zmian wpływających na obrót produktami leczniczymi.

Brakuje precyzji

Bardzo ważną regulacją - z punktu widzenia podmiotów uczestniczących w obrocie produktami leczniczymi - jest zakaz przyjmowania korzyści majątkowej przez osoby prowadzące obrót lekami oraz świadczące usługi farmaceutyczne, jeśli jej uzyskanie jest uzależnione bezpośrednio lub pośrednio od poziomu obrotu lekami refundowanymi lub działań, w wyniku których mogło dojść do zwiększenia poziomu sprzedaży leków objętych refundacją.
Uzasadnieniem proponowanych zmian jest wyeliminowanie "sztucznego" popytu na leki refundowane oraz "uniemożliwienie stosowania instrumentów marketingowych, w których na poziom korzyści uzyskiwanych przez aptekę ma wpływ poziom sprzedaży leków refundowanych".
Jednym z podstawowych pytań, które nasuwają się po lekturze dodanego art. 63a ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, jest określenie zakresu podmiotowego, do którego zakaz ten będzie się stosował. Zakres ten wydaje się obejmować m.in. apteki, hurtownie, lekarzy, farmaceutów, firmy farmaceutyczne, przedstawicieli medycznych oraz świadczeniodawców.
Projektodawca pozostawił również niejasnym pojęcie korzyści majątkowej, które może równie dobrze oznaczać: wynagrodzenie należne aptece z tytułu usługi marketingowej wykonanej na rzecz hurtowni, rabat lub premię udzieloną aptece w związku z nabyciem od hurtowni większej ilości leków, każdy przyrost majątku w postaci zwiększenia aktywów lub zmniejszenia pasywów, który odpowiada świadczeniu o określonej wartości możliwej do wyrażenia w pieniądzu.
W zależności od przyjętej linii interpretacyjnej, korzyścią majątkową może być każde świadczenie lub tylko takie, które nie jest związane z ekwiwalentnym świadczeniem z drugiej strony.
Brak precyzyjnych definicji pojęciowych oraz konieczność odwoływania się w zakresie reklamy leków do pozostałych ustaw, w tym Prawa farmaceutycznego, może w sposób znaczący utrudnić interpretację nowych regulacji. Skutkiem niezastosowania się do wprowadzanych zmian w zakresie wykorzystywania instrumentów marketingowych w obrocie lekami objętymi refundacją, będą kary grzywny lub kary pozbawienia wolności od trzech miesięcy do lat pięciu.

Płatnik może kontrolować

Celem zwiększenia kontroli Ministerstwa Zdrowia w zakresie poprawności wydatkowania funduszy na leki objęte refundacją, jest wprowadzenie przepisu umożliwiającego NFZ-owi przeprowadzanie kontroli w aptekach. Kontrole te polegałyby na weryfikowaniu przez kontrolujących wszelkich umów zawartych w jakiejkolwiek formie przez apteki z hurtowniami, których przedmiotem jest nabycie leków. Oznacza to, iż kontroli nie będą podlegały umowy, które nie dotyczą nabycia leków, a np.
regulują kwestię wynajmu powierzchni reklamowej w aptece lub są zawierane z podmiotami nie posiadającymi statusu hurtowni farmaceutycznej trudniącymi się marketingiem i wspieraniem sprzedaży spółek-matek z siedzibą za granicą.
Dodatkowo, zmiany w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej przewidują: r zakaz różnicowania cen leków objętych refundacją w umowach między producentami i hurtowniami, co stanowi daleko idącą ingerencję w swobodę kształtowania umów oraz ogranicza swobodę działalności gospodarczej; r zakaz uzależnienia zawierania umowy sprzedaży leków od przyjęcia lub spełnienia przez hurtownię innego świadczenia nie mającego związku z przedmiotem umowy.
W praktyce dotyczy to świadczenia usług przez hurtownie na rzecz producentów, które to usługi nie mają przedmiotowego lub zwyczajowego związku ze sprzedażą leków.
Wydaje się, że np. usługi marketingowe świadczone przez hurtownie lub apteki na rzecz producentów, które to usługi służą najczęściej wspomaganiu sprzedaży, nie będą powodowały nieważności zawieranych umów, a tym samym wyłączenia z kosztów uzyskania przychodów wydatków producentów na usługi świadczone przez hurtownie lub apteki.

Sztywno i jednolicie

Najistotniejszą regulacją w zakresie kształtowania cen leków, która zostanie wprowadzona na podstawie zmiany ustawy o cenach, jest nadanie urzędowej marży hurtowej oraz urzędowej marży detalicznej, charakteru marż sztywnych. Oznacza to, iż przedsiębiorcy uczestniczący w obrocie lekami nie będą mogli rezygnować z części marży przysługującej im w stosunku do odbiorców, ponieważ ustalona ustawowo marża będzie musiała być w całości przez nich wykorzystana.
Celem wprowadzenia marż sztywnych miało być ujednolicenie cen leków we wszystkich aptekach w Polsce oraz ograniczenie praktyk marketingowych stosowanych przez apteki w celu pozyskania klienta.
W efekcie, uniemożliwienie udzielania rabatów między podmiotami biorącymi udział w obrocie produktami leczniczymi może doprowadzić do zniknięcia z rynku wielu hurtowni, które nie będą w stanie konkurować ceną. Sztywne marże detaliczne wpłyną z kolei na wzrost ceny leków dla pacjentów, ponieważ apteki nie będą miały możliwości udzielania im różnego rodzaju upustów i rabatów. Szacunkowe prognozy wzrostu poziomu dopłaty przez pacjenta do leków objętych refundacją wskazują, że dopłata ta może wzrosnąć z około 35% do 38%.
Apteki nie będą również mogły reklamować swojej działalności, jeżeli reklama tej działalności (skierowana do publicznej wiadomości) w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczanych na listach leków refundowanych. Zatem chwytliwe hasła reklamowe, dotyczące leków refundowanych, posiadanych przez daną aptekę w asortymencie oraz umieszczone na witrynach aptek lub ulotkach informacje o promocjach produktów leczniczych, nie będą mogły być dłużej podawane do publicznej wiadomości.

Życie rozstrzygnie...

Podsumowując - planowane zmiany kluczowych ustaw regulujących dystrybucję produktów leczniczych nie przyczynią się do poprawy nastrojów panujących w branży.
Trudno jest również zrozumieć cel wielu tych regulacji, zwłaszcza w aspekcie reklamy produktów leczniczych, której poświęcono odrębny rozdział w ustawie Prawo farmaceutyczne.
Szybkie tempo wprowadzania zmian do powołanych aktów prawnych oraz mnogość dostępnych projektów ustawy Prawo farmaceutyczne nie zapowiada łatwego stosowania nowych regulacji w praktyce.
Należy zatem mieć nadzieję, że tuż po wejściu w życie omawianych zmian ukształtuje się taka linia interpretacyjna poszczególnych przepisów, która ostatecznie rozstrzygnie o zasadności ich ustanowienia.

Podaj imię Wpisz komentarz
Dodając komentarz, oświadczasz, że akceptujesz regulamin forum