Ceny maksymalne dotyczące sprzętu medycznego - czy naprawdę są potrzebne?

Autor: Adw. Oskar Luty • • 17 kwietnia 2020 13:03

Większość produktów medycznych przeznaczonych w walki z wirusem SARS-Cov-2 jest produkowana lub dystrybuowana na konkurencyjnym rynku. Oznacza to, że do zwalczania „nadmiernie wygórowanych cen” nie będą służyły środki prawne dostępne prezesowi UOKiK na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - pisze adw. Oskar Luty, partner w Kancelarii Fairfield.

Adw. Oskar Luty; FOT. PTWP

Wielokrotnie już nowelizowana ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych przewiduje możliwość wydania przez ministra zdrowia obwieszczenia, ustalającego maksymalne ceny zbytu, urzędową marżę hurtową oraz urzędowe marże detaliczne dla wyrobów medycznych, leków, produktów biobójczych, surowców farmaceutycznych oraz środków spożywczych specjalnego przeznaczenia - jeżeli mogą być wykorzystywane w walce z przeciwdziałaniem COVID-19.

Po co te ceny?
Uzasadnieniem omawianej regulacji jest chęć zwalczania działań o charakterze spekulacyjnym. Analogiczne regulacje były wydawane w okresach większych lub mniejszych kryzysów w historii ludzkości. Spekulacja cenowa w warunkach kryzysu postrzegana była i jest jako coś złego, przestępnego oraz godzącego w zasady współżycia społecznego. Słowo „spekulacja” w języku polskim zawiera negatywny ładunek emocjonalny, wyczuwalny dla każdego użytkownika tego języka. Tym niemniej, zdefiniować istotę spekulacji jest trudno, zwłaszcza, że znaczenie tego terminu w naukach o zarządzaniu i ekonomicznych różni się od potocznego.

W ramach niniejszego artykułu ograniczę użycie słowa „spekulacja” wyłącznie do działań polegających na wyzyskaniu szczególnej sytuacji społecznej i gospodarczej do oferowania na rynku „nadmiernie wygórowanych cen.” „Nadmiernie wygórowane ceny” (ang. „excessive pricing”) to termin stosowany w prawie ochrony konkurencji dla określenia zabronionych działań rynkowych.

Obecnie brakuje jednolitej teorii wyjaśniającej, gdzie się „zaczynają i kończą” takie ceny. Literatura i orzecznictwo światowe dają asumpt do wielu wniosków w tym zakresie. Na ogół jednak analiza polityki cenowej pod kątem „excessive pricing” opiera się przede wszystkim na analizie historycznej marż, bazy kosztowej oraz wszelkich innych czynników cenotwórczych, przy uwzględnieniu aktualnych warunków konkurencji na danym rynku.

Cena maksymalna jako oręż w walce ze spekulacją
W Polsce przed spekulacją nie chronią obecnie żadne ogólne przepisy (nie wspominam o przepisach dotyczących tzw. wyzysku, ze względu na brak kompetencji organów administracji w tym zakresie). Większość produktów medycznych do walki z wirusem SARS-Cov-2 (z pewnymi wyjątkami, o których nie będę wspominał) jest produkowana lub dystrybuowana na konkurencyjnym rynku.

Oznacza to, że do zwalczania „nadmiernie wygórowanych cen” nie będą służyły środki prawne dostępne prezesowi UOKiK na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Środki te są bowiem możliwe do zastosowania w przypadku, gdy dany dostawca utrzymuje na rynku pozycję dominującą (w dużym uproszczeniu ma powyżej 40% rynku) lub też wszedł w nielegalne porozumienie antykonkurencyjne z innym dostawcą, względnie z własnym dystrybutorem (np. porozumienie o stosowaniu cen minimalnych na rynku).

Oczekiwanie społeczne, które wiąże się z wykorzystaniem mechanizmu marż i cen maksymalnych, polega na założeniu, że przedsiębiorcy będą prawnie ograniczeni w możliwości oferowania i czerpania nienależnych korzyści ze stosowania wspomnianych „nadmiernie wygórowanych cen”. W sytuacji, gdy wzmożony popyt obejmuje towary takie jak środki biobójcze, maski, gogle, rękawiczki - służące ochronie życia i zdrowia - nieuczciwe wyzyskiwanie sytuacji rynkowej może rzeczywiście atakować istotne dobra społeczne.

Dlatego wspomnianą regulację można prima facie obdarzyć zaufaniem co do zgodności jej celu z konstytucyjną zasadą proporcjonalności. Ocena taka wyrażona jest jedynie prima facie, ponieważ finalna ocena konstytucyjności zależeć będzie od budowy przepisów ustanawiających reżim cen i marż maksymalnych.

Z perspektywy konstytucyjno-prawnej nie sposób jednak pozytywnie ocenić formy prawnej działania administracji, tj. obwieszczenia. Wprowadzanie norm o charakterze generalno-abstrakcyjnym (nakaz stosowania określonych cen i marż) w drodze obwieszczenia jest trudne do obrony. Wyprzadzająco wyjaśniam, że niewłaściwe jest porównanie do reżimu refundacyjnego, ponieważ obwieszczenie refundacyjne jest w istocie powieleniem treści tysięcy indywidualnych decyzji refundacyjnych.

Celowość a skutki regulacji cenowo-marżowej
Niezależnie od dyskusji na temat celowości i struktury formalnej ewentualnego reżimu cenowo-marżowego, należy zadać niezwykle ważne pytanie, jakie będą realne efekty rynkowe oddziaływania mechanizmu cen i marż maksymalnych. Niewłaściwie wykorzystana, omawiana regulacja może, moim zdaniem, okazać się bardzo niebezpieczna dla Polski.

Efektywne zaopatrzenie w produkty służące walce z wirusem: leki, wyroby medyczne (m.in. maski, gogle i rękawiczki), produkty biobójcze itp., jest pochodną prawidłowego funkcjonowania rynku od strony podażowej. Ani działalność Agencji Rezerw Materiałowych (skądinąd bardzo ważna), ani jakiekolwiek czynności zakupowe organów administracji publicznej nie zapewnią indywidualnej dostępności środków dla każdej z ok. 40 milionów osób mieszkających w Polsce. Zaopatrzenie było i jest realizowane przez polskich przedsiębiorców - właścicieli firm importowych, sklepów, aptek itp. Źle skonstruowane normy cenowo-marżowe spowodują, że przedsiębiorcy ci nie będą zainteresowani prowadzeniem nierentownej działalności i system zaopatrzenia po prostu się załamie…

Aktualny system refundacyjny spowodował erozję cen niektórych produktów do takiego poziomu, w którym dystrybucja w Polsce po prostu przestaje się opłacać. Skutkowało to niejednokrotnie wywozem leków (na bardziej atrakcyjne rynki) oraz faktycznymi ograniczeniami asortymentowymi nakładanymi przez producentów zagranicznych; jednym słowem: niedostępnością dla pacjentów. Ten sam skutek jest groźny na tle omawianych regulacji.

Jak regulować cenę?
Jakimi zatem dyrektywami działania powinien kierować się prawodawca polski, podejmując decyzję o poziomie cen? Po pierwsze, kluczowe jest uchwycenie punktu granicznego pomiędzy ceną/marżą spekulacyjną a wartością dopuszczalną oraz pozostawienie bardzo szerokiego marginesu, uwzględniającego zróżnicowaną rentowność polskich przedsiębiorców, na którą składa się wielkość obrotu, profil działalności, koszty wejścia na rynek itp. Mniejszy przedsiębiorca będzie potrzebował innej marży niż duży dystrybutor. Błędy w układach marżowych prowadzić będą do wykluczenia z rynku, a w rezultacie zmniejszenia dostępności produktów i konkurencji na rynku.

Po drugie, budowa ewentualnego systemu cenowo-marżowego wymaga precyzyjnego zdefiniowania towarów, które podlegają temu systemowi. Jest to proste przy lekach, ale przy wyrobach medycznych już wcale nie. Nie ma uniwersalnej klasyfikacji wyrobów medycznych. Można posługiwać się różnymi metodami ich opisu - referując do uznanych słowników nazw rodzajowych, norm technicznych, które leżą u podstaw oceny zgodności (np. maska medyczna) lub opisów funkcjonalnych.

Po trzecie, główne składowe kosztowe produkcji są niezależne od dostawców - mam na myśli kursy walut, ceny eksportowe oraz koszt i podaż pracy na polskim rynku. Już dziś wiadomo, że państwa azjatyckie, a więc główni producenci wyrobów medycznych wykorzystywanych do walki z wirusem, podnoszą ceny w odpowiedzi na gigantyczny popyt światowy.

Ceny importowe mogą rosnąć skokowo - ewentualny mechanizm budowy cen/marż maksymalnych musi to uwzględniać albo w ramach automatycznej regulacji odnoszącej się do „jakiegoś” współczynnika cen eksportowych albo krótkich interwałów zmian. Nie jest to łatwe zadanie, a niestety administracja nie ma idealnych źródeł informacji w tym zakresie.

Formalne aspekty budowy reżimu cen i marż
Po czwarte, konieczne jest dobre uchwycenie „punktu zaczepu” dla danej ceny i marży urzędowej. Od 2012 r. do dziś trwają wśród prawników debaty na temat tego, co to znaczy „cena urzędowa” (pojęcie kluczowe dla reżimu refundacyjnego) i w którym momencie należy ją stosować. Przy dyskusji o kształcie ewentualnego reżimu cen i marż maksymalnych należy sięgnąć do (negatywnych) doświadczeń z cenami i marżami refundacyjnymi. Czy ceny i marże dotyczą dostawców zagranicznych sprzedających do polskiego odbiory? A może rozpoczynają stosowanie dopiero przy pierwszej transakcji na terytorium RP? Co z towarami tranzytowymi, nieobjętymi zakazami eksportowymi? Co z półproduktami, np. wyrobami do dalszej sterylizacji? Co z zestawami wyrobów medycznych?

Zgodnie z ustawą anty-covidową, stosowane mają być zasady określone w art. 7 ustawy o refundacji. Interpretacje tego niejednoznacznego nakazu mogą być jednak różne: od takich, zgodnie z którymi odesłanie do ustawy refundacyjnej wytycza strukturę nowego reżimu (podział na ceny zbytu, marżę hurtową i marżę detaliczną) do takich, które nakazywałyby „przepisać” siatkę marż z ustawy refundacyjnej. Ta ostatnia interpretacja może okazać się najbardziej problematyczna w praktyce, ponieważ omawiane marże urzędowe są specyficznie dostosowane do charakterystyki i skali lekowego obrotu hurtownia - apteka, a przez to nie pasują do dystrybucji hurtowej i detalicznej innych produktów i z wykorzystaniem innych kanałów rynkowych.

Czarna dziura
Last not least: w ramach regulacji anty-covidowych obowiązywały do wczoraj (16 kwietnia 2020 r.) dwa samodzielne zakazy antyeksportowe. Od 16 kwietnia br. pozostał jeden, wynikający z rozporządzenia o ograniczeniach w stanie epidemii (wydanego na podstawie ustawy o zwalczaniu chorób zakaźnych).

Następne ograniczenia w obrocie sprzętem medycznym znajdują się „w poczekalni” - mam na myśli zespół przepisów, na podstawie których można skierować określone towary do dystrybucji wyłącznie w hurtowniach i aptekach. Te rozwiązania legislacyjne, w połączeniu z cenami maksymalnymi, regulacje te mogą spowodować, że rynek polski będzie omijany szerokim łukiem jak czarna dziura, w której wszystko znika (nie można eksportować dalej do państwa UE), a reżim cen i marż urzędowych powoduje, że o wiele korzystniej finansowo jest przekierować strumień towarów do innych państw.

Konkluzje
Jesteśmy cały czas w dużym stopniu zależni od zagranicznych producentów i dostaw. Rynek teraz „nie należy” do nabywców, ale do sprzedawców sprzętu medycznego do walki z wirusem. Musimy być atrakcyjni dla producentów i dostawców, a nie odwrotnie. Takie czasy. Wniosek końcowy został wyrażony w tytule artykułu. Warto zastanowić się nad alternatywami względem ewentualnego systemu cen i marż, a sam reżim traktować jako ostateczność.

Zdaję sobie sprawę, że pracownicy Ministerstwa Zdrowia są teraz zajęci zadaniami niezmiernie ważnymi dla dobra nas wszystkich i pracują po nocach. Mimo to pozwalam sobie na apel, aby ewentualne wprowadzenie reżimu cenowo-marżowego, mimo że może być określony zwykłym obwieszczeniem, nie zaś właściwym aktem prawnym, poprzedzić konsultacjami publicznymi i dokładnie przeanalizować długookresowe skutki konkretnych zapisów.

Adw. Oskar Luty
Partner w Kancelarii Fairfield

Podaj imię Wpisz komentarz
Dodając komentarz, oświadczasz, że akceptujesz regulamin forum