Podczas kontraktowania wrażliwe dane konkurencji są tajemnicą. Przypominamy jak orzekały sądy

Autor: Ryszard Rotaub/Rynek Zdrowia • • 10 grudnia 2012 06:25

Odwołania od decyzji komisji konkursowych, wyłaniających oferty na świadczenia zdrowotne, zalewają NFZ - co roku to tysiące skarg kierowanych do dyrektorów oddziałów i prezesa centrali. Nie inaczej będzie po tegorocznym kontraktowaniu i aneksowaniu umów. Niezadowolenie z rozstrzygnięć zawsze wiąże się w jakiejś mierze z przekonaniem, że konkurs był niesprawiedliwy.

Podczas kontraktowania wrażliwe dane konkurencji są tajemnicą. Przypominamy jak orzekały sądy

Żeby się o tym przekonać, trzeba by porównać zgłoszone oferty. Tu zaczyna się problem. W trakcie postępowania konkursowego strony nie mają do nich dostępu, mimo że wiele ważkich argumentów przemawia za pełną jawnością (podmioty konkurują o publiczne pieniądze; mają świadomość tego, że nie tylko płatnik, ale i konkurent może sprawdzić wiarygodność oferty; urzędnicy NFZ powstrzymują się przed uznaniowością itd.).

- Jeśli podejrzewam, że Kowalski napisał w ofercie, że ma rentgen, a wiem, że nie ma, to tylko poprzez wgląd do jego oferty mogę przeprowadzić dowód - odwołuje się do realiów Andrzej Cisło, członek Naczelnej Rady Lekarskiej, który od lat prowadzi kampanię na rzecz transparentności działań komisji konkursowych.

Przesądził NSA
Nie sposób jednak bagatelizować argumentów przeciwników ujawniania ofert. Stoi za nimi bogate orzecznictwo, łącznie z przełomowym wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego (II GSK 264/10) z 16 marca 2011 r., który ukierunkował linię orzeczniczą. Wcześniej sądy administracyjne uznawały, że jeśli placówka medyczna się odwołuje, przysługuje jej wgląd w ofertę drugiej strony, gdyż wynika to z zasady jawności akt sprawy administracyjnej.

Ale NSA uznał, że NFZ nie może pokazywać dokumentów jednego oferenta drugiemu. Znajdują się w nich bowiem tajemnice przedsiębiorstwa i dane osobowe pracowników. Nawet zadeklarowani zwolennicy jawności mają z tym kłopot, szczególne gdy sprawa dotyczy ich osobiście.

Przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie toczyła się w zeszłym roku rozprawa o dostęp do dokumentów. W pewnym momencie sędzia zapytał prezesa gdańskiej spółki medycznej, czy chciałby, żeby inny uczestnik postępowania zapoznał się z danymi jego firmy - o personelu, posiadanym sprzęcie, adresie i tym podobnymi informacjami?

Skarżący się na NFZ prezes odpowiedział wymijająco, nie zdobył się na oświadczenie: - Tak, dane mojej firmy są do dyspozycji.

W praktyce firmy konkurujące o powierzenie im wykonywania świadczeń zdrowotnych znają swoje plusy i minusy - kadrę, wyposażenie, możliwości i ograniczenia. ”Ja osobiście po konkursie poszedłem do NFZ (nie powiem oczywiście, którego) i bez problemów uzyskałem wartości rankingowe moje i mojej konkurencji. Wielkich nowości się nie dowiedziałem, bo i bez ich programów umiem sobie to oszacować. Chciałem tylko sprawdzić moje wyliczenia” - wyznał pewien internauta po jednym z naszych artykułów o tajemnicach kontraktowania.

Czym innym jest jednak - powiedzmy, wiedza operacyjna autora wpisu - a czym innym dowody z dokumentów, które można przedstawić w sądzie. Tylko jak się do nich dobrać, skoro nadano im klauzulę poufności?

Podpowiedzi można szukać w zdaniu odrębnym sędzi Czesławy Sochy do wspomnianego wyroku NSA.

Zapytaj o klauzulę
Sędzia wywodzi, że klauzula poufności nie jest czymś, co przysługuje niejako z automatu; jedynie z tej racji, że złożyło się ofertę zawierającą wrażliwe dane. Art. 55 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.) mówi wyraźnie, że informacjom nadaje się klauzulę poufności pod warunkiem, że przedsiębiorca przekazując informacje, uzasadni swoje żądanie, a poza tym sporządzi ich streszczenie, które może zostać udostępnione innym uczestnikom postępowania, jeśli oczywiście wyrazi na to zgodę.

”Skoro z akt sprawy nie wynika, że nadana została klauzula poufności, nie było innych podstaw prawnych, aby jawność akt stronie w postępowaniu administracyjnym wyłączyć. Wprowadzenie zastępczych barier, jak to uczynił Sąd w niniejszej sprawie (…), jest niedopuszczalne” - przeczytać można w votum separatum.

”Oznacza to, że tylko w takiej sytuacji (gdy nadana zostaje klauzula poufności - red.) wyłączona jest jawność akt i pozostają wówczas w związku z przepisami wyżej wymienionej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” - stawia kropkę nad ”i” sędzia Socha. My zaś dopowiedzmy, że trzeba dopytywać w NFZ, czy oferent-konkurent zażądał nadania klauzuli poufności.

Dalej sędzia stwierdza, że jeśli już toczy się postępowanie administracyjne, to musi dojść do ujawnienia i zbadania wszystkich okoliczności związanych ze sprawą. ”Także z punktacją, ofertami, uzasadnieniem punktacji itp., gdyż jest to skutek ocen dokonanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu. Odmowa stronie udostępnienia pełnych akt sprawy, pomimo złożonego w tym względzie wniosku, narusza art. 73 Kodeksu postępowania administracyjnego”.

Tyle zdanie odrębne. Sam wyrok nie jest korzystny dla zwolenników przejrzystości kontraktowych procedur. Jednak i w nim możemy znaleźć kolejny argument wart podniesienia w sporze z NFZ. W uzasadnieniu przyznano, że oferta konkurencyjnego świadczeniodawcy powinna być dowodem w sprawie administracyjnej, "z tym stanowczym zastrzeżeniem, że usunięte z niej powinny być dane dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wszelkie dane osobowe podlegające ochronie”.

Zatem na określonym etapie postepowania można zapoznać się z dokumentacją, jednakże znajdziemy w niej zamazane fragmenty.

Dodajmy, że anonimizacji, o której tu mowa, podlegają w szczególności informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Szczegółowe rozważania i opnie na ten temat można znaleźć w specjalnym raporcie przygotowanym w 2011 r. przez zespół do spraw wdrażania procedury anonimizacji i publikacji orzeczeń Sądu Najwyższego.

Tajne, ale może nie na zawsze
W Centrali NFZ uzyskaliśmy potwierdzenie postawionych tez. Odpisano nam, że ”zgodnie z orzecznictwem NSA w trakcie postępowania konkursowego prowadzonego w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oferentowi nie przysługuje prawo zapoznania się z ofertami innych uczestników postępowania”.

- Natomiast na etapie postępowania administracyjnego oferty te stanowią akta sprawy i jeśli były podstawą rozstrzygnięć organu, to wówczas dostępne są dla stron postępowania, z wyłączeniem danych objętych ochroną danych osobowych i stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa - zaznaczyła Magdalena Szefernaker z Biura Komunikacji Społecznej Centrali NFZ.

Wydaje się, że obecny stan prawny i wynikające z niego procedury kontraktowania mógłby zmienić już tylko Trybunał Konstytucyjny. Do złożenia skargi do TK upoważniła prezesa Macieja Hamankiewicza Naczelna Rada Lekarska uchwałą nr 22/12/VI z 26 października 2012 r. W skardze, jako niezgodne m.in. z ustawą o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, wymieniono szereg procedur i zarządzeń prezesa NFZ dotyczących konkursu ofert lub rokowań.

Dowiedz się więcej na temat:
Podaj imię Wpisz komentarz
Dodając komentarz, oświadczasz, że akceptujesz regulamin forum