Przypomnijmy, że zgodnie z ustawą o działalności leczniczej (art. 54 ust. 5), która weszła w życie 1 lipca 2011 r., zmiana wierzyciela SP ZOZ-u wymaga zgody organu tworzącego ten zakład opieki zdrowotnej, np. jednostki samorządu terytorialnego lub uczelni.

Dostawca ma być dostawcą
Jak już wcześniej pisaliśmy, od kilku lat podmioty finansowe, nie mające statusu banku, a uczestniczące w obrocie wierzytelnościami w oparciu o różne formy prawne (m.in. poręczenia, gwarancje, przekaz, factoring) przystępują do postępowań o udzielenie zamówień publicznych jako konsorcjant wspólnie z faktycznym dostawcą leków, sprzętu czy materiałów medycznych, usług etc.

Orzecznictwo sądów coraz częściej wskazuje jednak, że takie praktyki w wielu przypadkach są w istocie sposobem na omijanie ustawowego zakazu obrotu szpitalnymi zobowiązaniami bez zgody organu tworzącego SP ZOZ.

- Celem takiego „konsorcjum” nie jest wspólne wykonywanie przedmiotu umowy, ale de facto uzyskanie prawa do przyszłej wierzytelności. Takie stanowisko znalazło potwierdzenie m.in. w wyroku Sądu Najwyższego (I CSK 486/15), w sprawie, którą prowadziłem w imieniu jednego z warszawskich szpitali klinicznych - przypomina mec. Szymon Jusiel z Kancelarii Prawa Gospodarczego i Finansowego w Warszawie.

Pomogły im wcześniejsze doświadczenia
To rozstrzygnięcie SN, a także wiele podobnych, dotyczyło jednak kwestii zobowiązań finansowych. Co więcej, skutkiem wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 3 marca 2017 r. (w sprawie VI ACa 1290/16) podmiot finansowy (jako uczestnik konsorcjum) zmuszony był nawet zwrócić szpitalowi wcześniej zapłacone przez ten szpital należności.

- Nie było natomiast do końca jasne jak tego rodzaju „konsorcja finansowe” należy analizować przez pryzmat przepisów ustawy o zamówieniach publicznych w związku z art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej - dodaje prawnik.

Odpowiedź na to pytanie dał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 marca 2017 r., w którym KIO w całości podzieliła stanowisko Centralnego Szpitala Klinicznego w Warszawie, który odrzucił w ubiegłym roku ofertę złożoną w postępowaniu przetargowym przez konsorcjum złożone z dostawcy leków i firmy finansowej (parabankowej).

- Po pierwszych, wygranych przez szpitale sprawach dotyczących cesji wierzytelności placówki z pominięciem organu tworzącego, bardzo uważnie zaczęliśmy przyglądać się składanym ofertom. Tak było w przetargu z 2016 r., który dotyczył dostawy leków - mówi Rynkowi Zdrowia Dariusz Szymański, główny księgowy Centralnego Szpitala Klinicznego w Warszawie.

- Odrzuciliśmy tę ofertę. Pomogło nam także to, że dysponowaliśmy dokumentacją z wcześniejszych spraw, gdzie jednym z konsorcjantów okazywała się, ale dopiero w toku postępowania sądowego, firma parabankowa - dodaje.

- W istocie były dwie umowy konsorcjum - jedna dla szpitala na potrzeby oferty przetargowej, bardzo ogólna, w której w nie było mowy o tym, że jedną ze stron jest podmiot finansowy. Druga umowa, już bardziej szczegółowa, regulowała relacje między dostawcą a firmą parabankową - wyjaśnia Dariusz Szymański.

Wyroki miażdżące dla konsorcjantów
Od decyzji warszawskiego szpitala o odrzuceniu oferty odwołali się do KIO obaj „konsorcjanci” - zarówno dostawca leków, jak i podmiot finansowy. Izba w całości podzieliła stanowisko warszawskiego szpitala.

„Zawarcie umowy konsorcjum przez odwołujących się wykonawców oraz złożenie przez nich wspólnej oferty Izba uznała za czynność mającą na celu obejście prawa w celu uzyskania przez konsorcjanta prawa do wierzytelności z naruszeniem art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej (…). Jeśli czynności już w momencie swego „rodzenia się" miały na celu obejście ustawy, są nieważne (wyrok SN z 5 kwietnia 2007 r. w sprawie II CSK 533/06)” - czytamy w uzasadnieniu wyroku KIO z 14 marca br. (sygn. KIO 353/17).

„Skoro zawarcie umowy konsorcjum, jak i złożenie oferty przez odwołujących się wykonawców miały na celu obejście zakazu zawartego w art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej, Izba uznała, że zamawiający (szpital - przyp. red.) zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych, a unieważniając postępowanie nie naruszył art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp (…)" - uzasadnia KIO.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został utrzymany przez Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. XXIII Ga 634/17) z dnia 14 lipca 2017 r. Wyrok ten jest już prawomocny.

Szpitale publikują komunikaty, także ku przestrodze
Mec. Jusiel zwraca uwagę, że szpitale powinny bardzo szczegółowo badać relacje między konsorcjantami, w szczególności z udziałem podmiotów finansowych lub firm powiązanych z tymi podmiotami. - Jeżeli konsorcjum ma charakter finansowy, umowa konsorcjum jest nieważna i w konsekwencji szpital winien taką ofertę odrzucić - zaznacza prawnik.

Dodaje: - Do ofert kierowanych do szpitali dołączane są jedynie szablonowe umowy konsorcjum, które na pierwszy rzut oka nie budzą zastrzeżeń. Kluczowe dla sprawy są natomiast umowy finansowe (różnie nazywane), o których szpitale często nie wiedzą.

- Tego rodzaju umowy finansowe są jednak zawierane często jako umowy ramowe (obok umów konsorcjum do poszczególnych postępowań przetargowych) i należy się ich domagać - radzi prawnik.

W związku z marcowym wyrokiem KIO oraz lipcowym Sądu Okręgowego w Warszawie, dyrekcja warszawskiego SP CSK zamieściła na swojej stronie stosowny komunikat.

„Zgodnie z tym wyrokiem zawieranie umów konsorcjum z podmiotami finansowymi, obejmującymi tzw. finansowanie wierzytelności, jest niezgodne z prawem (art. art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej). (...) Wszelkie oferty składane (szpitalowi - red.) przez tego typu konsorcja będą odrzucane” - czytamy w komunikacie podpisanym przez dyrektor SP CSK w Warszawie Ewę Marzenę Pełszyńską.

Komunikat o podobnej treści opublikował również Szpital Kliniczny Dzieciątka Jezus w Warszawie.

- Te komunikaty są ostrzeżeniem m.in. dla dostawców. W świetle wyroku sądu nie można wykluczyć, że tego rodzaju proceder może narażać na odpowiedzialność karną, gdyż wprowadza zamawiającego, w tym przypadku szpitala, w błąd w trakcie postępowania przetargowego - mówi Dariusz Szymański, główny księgowy SP CSK w Warszawie.

Długi trzeba spłacać, ale zgodnie z prawem
Mec. Jusiel podkreśla, że szpitale oczywiście powinny spłacać swoje zobowiązania, ale musi się to odbywać zgodnie z prawem.

- Umowy konsorcjum winny być zawierane w celu wspólnego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego (wobec ograniczeń wynikających z art. 54 ust. 5 ustawy o działalności leczniczej), a nie w celu obrotu wierzytelnościami szpitalnymi. W takich przypadkach szpitale powinny wykazywać się szczególną ostrożnością i odrzucać podobne oferty - dodaje.

Z kolei Dariusz Szymański zauważa, że firmy finansowe mają rację bytu na rynku, o ile działają transparentnie, np. występując do organu tworzącego o zgodę na cesję wierzytelności szpitala.

To wyraz desperacji
- Od kiedy wymagana jest taka zgoda, czyli od 2011 r., do naszego organu tworzącego - Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego - wpłynął tylko jeden taki wniosek od podmiotu finansowego dotyczący naszego szpitala. Zawierał jednak błędy merytoryczne, dlatego został odrzucony - informuje nas główny księgowy SP CSK w Warszawie.

- Osiągamy od lat ma dodatni wynik finansowy i nie korzystamy z usług tzw. firm parabankowych. Współpraca z takimi podmiotami jest ze strony zadłużonych placówek wyrazem pewnej desperacji - uważa Mirosława Trojnacka, główny specjalista ds. controllingu Szpitala Klinicznego nr 7 SUM, Górnośląskiego Centrum Medycznego w Katowicach. 

Wskazuje, że zarządzając zobowiązaniami szpitala warto postawić na bezpośredni kontakt z wierzycielami, zawierać z nimi ugody, a następnie przestrzegać warunków tych ugód.

- Ważna jest też rola organów tworzących SP ZOZ-y. Mogę one m.in. poręczać kredyty bankowe, dające placówce „finansowy oddech”, co z kolei pozwala odzyskać bieżącą płynność finansową - podsumowuje Mirosława Trojnacka.

Czytaj także: Szpitalne zobowiązania trzeba spłacać, ale zgodnie z przepisami

Materiał chroniony prawem autorskim - zasady przedruków określa regulamin.

• ZADŁUŻENIE SZPITALI